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Aux termes des dispositions du code civil, l'établissement judiciaire de la filiation en France n'est permis que si la loi personnelle de la mère le permet également. Ainsi si la mère est australienne, son action en France ne pourra prospérer que si la loi australienne autorise également l'action en Australie.
Or de nombreuses pays étrangers interdisent ou limitent l'établissement judiciaire de la filiation.
Il n'existe par ailleurs aucun traité international fixant les règles en la matière.
Prenant peu à peu la mesure de l'intérêt de l'enfant et de son droit à obtenir une filiation, la jurisprudence française a évolué pour écarter aujourd'hui systématiquement les difficultés au nom de l'ordre public international et substituer la loi française à toute règlementation qui ne permettrait pas l'établissement normal de la filiation judiciaire d'un enfant.
Par décision du 16 décembre 2020 (1ère Civ. n° 19-20948), la Cour de Cassation vient une nouvelle fois de rappeler le droit à l'établissement d'une filiation même si la loi personnelle de la mère l'interdit.
C'était le cas en l'espèce d'un enfant né à Paris en 1994 d'une mère marocaine et sans filiation paternelle déclarée. La loi marocaine limitant drastiquement les possibilités d'une action en recherche de paternité hors mariage, le père présumé avait soulevé l'irrecevabilité de l'action.
La Cour de Cassation approuve les juges du fond d'avoir écarter la loi marocaine (loi personnelle de la mère) au profit de la loi française. Un enfant a le droit d'établir sa filiation. Si l'application de la loi personnelle de la mère ne permet pas ce résultat, elle est écarté au profit de la loi française au nom de notre conception de l'ordre public international.
Ce que dit la loi personnelle de la mère n'est donc plus un obstacle si les autres conditions de recevabilité de l'action en recherche de paternité sont réunies,